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[41]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J. Rivers. Oxford University Press, p.239，2002.[42]林来梵教授指出，此类一般行为自由与那些已经被类型化了的特别的自由权利不同，它们没有被类型化。

在中国宪法之中，社会权不仅意味着劳动者有一份工作能够养家糊口、维持生计，不只是生病能够看得起病、有地方看病，也不只意味着因为事故或老病而获得救助，它更意味着公民能够从维持生计当中解脱出来，参与共同体生活。历史地看，恰恰是具有深厚保守主义传统的俾斯麦政府率先推动了现代社会保障制度建设。

所有制的改造、人民民主专政的巩固、国防建设的增强、经济建设的巨大成就、教科文事业的发展和思想教育的成效，都落脚于广大人民的生活有了较大改善（《宪法》序言第6段）。第四节社会安全则引入了欧洲福利国家的相关制度，如就业保障、社会保险、公共健康和劳工政策等。宪法序言是阐明立宪者意图和宪法原旨的实定法意义上的权威渊源。中国宪法及其背后的政治哲学并不承认先于国家和后于国家的区分，并不承认抽象的、脱离历史条件的人权概念，而是强调政治共同体的历史性（如《宪法》序言第1段第1句），强调权利是人民在历史中斗争而得来的人赋人权，强调人权是历史的、具体的、现实的。就民生意义而言，中国宪法社会权的核心权利是劳动权。

获得物质帮助的权利以及由此衍生的社会保险、医疗保险和社会救济层面的权利和制度，则建立在公民因为年老疾病残疾等丧失劳动能力的条件之上（第45条）。只有回到被司法化路径遮蔽的社会政治维度，社会权方能得到更为恰切的理解和更为切实的保障。这正是概括限制模式的缺陷。

其二，更重要的是，人权条款并非万金油，它并不能对一切未列举权利提供规范依据。这么说并没有超出自由和权利的文义射程。[33]王锴：《环境权在基本权利体系中的展开》，载《政治与法律》2019年第10期。[34]一般行为自由属于兜底性的基本权利，几乎没有不被这项基本权利所涵括的人之行为[35]，因此宪法对它的限制也呈现笼统和宽泛的特点。

[19]参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期。申言之，《宪法》第51条或许并不是一个概括限制条款，而是一个概括权利条款。

人权作为道德权利，具有相当程度的开放性，人权条款入宪显示了修宪者进一步扩大基本权利范围、加强基本权利保护，而非强化基本权利限制的基本价值导向。参见[德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第107页。当个人的某种行为无法为各单项基本权利条款所涵盖时，其即可诉诸《宪法》第51条而获得救济。[14]参见谢立斌：《宪法解释》，中国政法大学出版社2014年版，第119页。

从理论上说，只有当宪法所未列举的权利具有人权的基本属性时，方可将人权条款作为其规范依据。[43]本文既然主张概括权利条款说，因此就有必要对这个理论建构的优势予以论证。即《宪法》第51条对一般行为自由的限制。[18]张翔：《宪法释义学》，法律出版社2013年版，第158页。

比较而言，概括限制模式是对立法机关的一揽子授权，即授权立法机关以公共利益为由限制基本权利。它的功能并不在于对基本权利的限制，而在于为一般行为自由提供规范依据。

两者在规范方式上的这些差别虽然细微，但实有深意。而《宪法》第51条上的概括限制在个案中难以涵摄，而必须进行复杂的权衡。

其一，就修宪者的原意而言，《宪法》第51条是一个概括限制条款，而修宪者设立这个概括限制条款，反映了那个时代修宪者对于基本权利的主导性观念，也即权利义务的一致性，只享有权利和自由而……不受纪律约束，就必然妨害国家、社会、集体和他人的利益和自由[25]。例如我国《宪法》并未规定迁徙自由，而迁徙自由本是国际人权法上的重要人权之一，它完全可以经由人权条款而纳入我国宪法。本文意在提出另一种建构方案。李忠夏：《人权条款的宪法解释》，载《人权研究》，第12卷，山东人民出版社2013年版，第22页。[15]参见杜强强：《自由权的受益权功能之省思》，载《北方法学》2013年第4期。[34]参见张翔：《宪法解释方法的运用——以德国艾尔弗斯案为例》，载《学习与探索》2011年第3期。

《宪法》第41条规定，申诉、控告和检举不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。例如德国基本法第2条第1款对一般行为自由所设立的限制是：不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则。

进入专题： 基本权利限制 法学建构 一般行为自由 。[10]参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第97页。

设若有人在公园持续性划定区域从事健身活动，则这种行为因为已经妨碍他人散步或者公园管理秩序，其行使的所谓权利与类似内在限制之构成要件不符，因此不属于受保障的一般行为自由。[22][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第87页。

与此相反，将第51条建构为一个概括权利条款，它虽然不能获得修宪史上的支持，但它却有宪法文本上的明显依据，也能合理解释人格尊严条款的宪法地位。从理论上说，法学上的建构虽然要以实证法素材为依据，但理论建构并非因之亦步亦趋，对《宪法》第51条的建构未必总要受制于修宪者的意志。[53]例如，《网络安全法》第58条规定，因维护国家安全和社会公共秩序，处置重大突发社会安全事件的需要，经国务院决定或者批准，可以在特定区域对网络通信采取限制等临时措施。这种限制模式见于《宪法》第34条的选举权条款、第37条第2款的逮捕程序条款和第40条的通信检查条款。

第二，《宪法》第33条至第50条明显是对单项基本权利的列举，而《宪法》第51条位于所有的单项基本权利之后。[5]实际上，包括宪法学在内的整个法学领域充斥着这种不同理论建构之间的竞争，例如权利概念上的意思说、利益说和法力说之争就是著名的例子。

（二）人格尊严条款的除外此外，将《宪法》第51条建构为概括限制条款也不能解释《宪法》第38条对人格尊严的高度保护。德国法学家黑克在论及法学理论建构时就指出，并不是所有在逻辑上可能的理论建构都具有同等的学术意义，有的理论建构显然要优于他种理论建构。

即便抛开宪法对人格尊严的保护不谈，上述宪法直接限制以及加重法律保留的存在，实际上也说明我国《宪法》第二章对基本权利的限制在相当程度上采取了区别化的处理方式，而没有一概交由《宪法》第51条去处理。[7]王理万博士认为，《宪法》第51条既是一个概括限制条款，也是一个一般行为自由条款。

许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第171页。这里仍以吸烟为例：至少就控烟而言，我国虽然目前并没有全国性的控烟立法，但按照国家卫生健康委员会提供的数据，2008年以来，北京、上海、杭州、广州、哈尔滨、天津、青岛、兰州、深圳、长春等13个城市相继……出台了控制吸烟地方性法规[21]。[54]参见陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，载《法学研究》2021年第5期。参见吴从周：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第95页。

例如，《宪法》第36条规定：任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。[37]道德法则则更是内涵不易确定的概念。

这是宪法对立法机关的限制性立法所预定的消极性条件，因此属于加重法律保留。未列举权利的概念和理论源自美国宪法第9修正案，它规定本宪法所列举的某些权利，不得被视为是对人民所保留的其他权利的剥夺或者取消。

而《宪法》第35条、第47条则属于无法律保留条款，此种条款虽然意在限制立法者的形成自由，但仍有法律保留之适用，可说是默示的基本权干预之保留。参见[日]阿部照哉等：《宪法（下）》，周宗宪译，许志雄审订，中国政法大学出版社2006年版，第86页。

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